STUDIO DEGLI ABUSI DI MERCATO
Inserito il 27/12/2020
Gli abusi di mercato alla luce del D.Lgs. 14/2019
GLI ABUSI DI INFORMAZIONI PRIVILEGIATE ALLA LUCE DELLE LINEE GUIDA CONSOB E DEL MAR
In data 23 novembre 2020, la Commissione Diritto Penale dell’Economia – Sottocommissione Reati bancari e finanziari e tutela del consumatore, di cui sono componente, ha tenuto un webinar dal titolo: Gli adeguati assetti organizzativi a prevenzione degli abusi di mercato.
La mia relazione ha inteso prospettare agli ascoltatori: Adeguati Assetti Organizzativi Tra normativa MAR e diritto societario italiano.
Il tema affrontato si è dimostrato di grande attualità, in quanto la relazione è riuscita a cogliere l’interazione tra la Normativa Mar (Market Abuse Regulation) e il Nostro Codice per crisi e l’insolvenza (D.Lgs. 14/2019) nell’ambito dell’organizzazione dell’azienda che l’Organo Amministrativo deve costruire affinché l’azienda non vada in crisi o, in caso di ingresso nella crisi d’azienda, applichi gli Istituti della regolazione della crisi previsti dal D.Lgs. 14/2019.
Cominciamo a prendere confidenza con il MAR, ovvero: REGOLAMENTO 596/2014 UE «MAR» (MARKET ABUSE REGULATION) REGOLAMENTO 596/2014 UE. L’abuso di mercato è un’attività criminosa che tende a destabilizzare i mercati nazionali per favorire ristrette compagini di soggetti che utilizzano le informazioni privilegiate per acquisti e vendite sui mercati finanziari mondiali. Per abuso di mercato si intende: il concetto che comprende le condotte illecite nei mercati finanziari e ai fini del presente regolamento dovrebbe essere inteso come abuso di informazioni privilegiate, comunicazione illecita di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato. Tali condotte impediscono una piena ed effettiva trasparenza del mercato, che è un requisito fondamentale affinché tutti gli attori economici siano in grado di operare su mercati finanziari integrati.
Andiamo anche ad individuare in cosa consistono le informazioni privilegiate: «informazioni che raccomandano o consigliano una strategia d’investimento»: informazioni:
i) elaborate da un analista indipendente, da una società di investimento, da un ente creditizio, da altre persone la cui principale attività consiste nell’elaborazione di raccomandazioni in materia di investimenti o da una persona fisica che lavori per loro in base a un contratto di lavoro o altro, che esprimono, direttamente o indirettamente, una particolare proposta di investimento in merito a uno strumento finanziario o a un emittente; o
ii) elaborate da persone diverse da quelle di cui al punto i), che propongono direttamente una particolare decisione di investimento relativa a uno strumento finanziario;
a) un’informazione avente un carattere preciso, che non è stata resa pubblica, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti o uno o più strumenti finanziari, e che, se resa pubblica, potrebbe avere un effetto significativo sui prezzi di tali strumenti finanziari o sui prezzi di strumenti finanziari derivati collegati;
b) nel caso di persone incaricate dell’esecuzione di ordini relativi a strumenti finanziari, s’intende anche l’informazione trasmessa da un cliente e connessa agli ordini pendenti in strumenti finanziari del cliente, avente un carattere preciso e concernente direttamente o indirettamente, uno o più emittenti o uno o più strumenti finanziari e che, se comunicata al pubblico, potrebbe avere un effetto significativo sui prezzi di tali strumenti finanziari, sul prezzo dei contratti a pronti su merci collegati o sul prezzo di strumenti finanziari derivati collegati.
L’art. 8 del Mar definisce l’Abuso di informazioni privilegiate:
- quando una persona in possesso di informazioni privilegiate utilizza tali informazioni acquisendo o cedendo, per conto proprio o per conto di terzi, direttamente o indirettamente, gli strumenti finanziari cui tali informazioni si riferiscono. È considerato abuso di informazioni privilegiate anche l’uso di dette informazioni tramite annullamento o modifica di un ordine concernente uno strumento finanziario al quale le informazioni si riferiscono quando tale ordine è stato inoltrato prima che la persona interessata entrasse in possesso di dette informazioni privilegiate. In relazione alle aste di quote di emissioni o di altri prodotti oggetto d’asta correlati detenuti ai sensi del regolamento (UE) n. 1031/2010, l’uso di informazioni privilegiate si configura anche quando una persona presenta, modifica o ritira un’offerta per conto proprio o per conto di terzi.
4. Il presente articolo si applica a qualsiasi persona che possieda informazioni privilegiate per il fatto che:
- è membro di organi amministrativi, di direzione o di controllo dell’emittente o partecipante al mercato delle quote di emissioni;
- c) ha accesso a tali informazioni nell’esercizio di un’occupazione, di una professione o di una funzione; oppure
d) è coinvolto in attività criminali.
e) è una partecipazione al capitale dell’emittente o un partecipante al mercato delle quote di emissioni;
Il presente articolo si applica anche a qualsiasi persona che possieda informazioni privilegiate per circostanze diverse da quelle di cui al primo comma, quando detta persona sa o dovrebbe sapere che si tratta di informazioni privilegiate.
5. Quando una persona è una persona giuridica, il presente articolo si applica, conformemente al diritto nazionale, anche alle persone fisiche che partecipano alla decisione di effettuare l’acquisto, la cessione, la cancellazione o la modifica di un ordine per conto della persona giuridica in questione.
Il MAR indica anche come effettuare le comunicazioni di informazioni privilegiate al mercato ed in che tempi e lo fa con due articoli: il 17 ed il 18.
L’articolo 17 è, forse il più importante del MAR, perché individua i comportamenti da tenere per effettuare la corretta comunicazione delle informazioni privilegiate, mentre l’articolo 18 predispone la nascita di un elenco che accoglie tutti coloro che entrano in possesso delle informazioni di mercato che deve essere comunicato all’autorità competente.
La responsabilità della corretta compilazione dell’elenco e del suo aggiornamento spetta all’emittente i titoli che devono essere scambiati sul Mercato di riferimento.
Ecco che, poco dopo l’approvazione e la pubblicazione del MAR, la CONSOB è pubblica le linee guida per dare un impulso a tutti gli operatori del mercato finanziario italiano affinché entrino in contatto con il Mar ed evitino di produrre atti in contrasto con lo stesso.
Le linee guida sono articolate in 8 sezioni; di particolare impatto per l’organizzazione degli emittenti sono le sezioni 2 e 3 che delineano la procedura per la gestione delle informazioni privilegiate, nella dinamica del processo che porta alla pubblicazione delle stesse informazioni.
• La sezione 2 delinea l’organizzazione e il sistema informativo interno di cui si dovrebbe dotare l’emittente, indicando le funzioni preposte all’individuazione e al monitoraggio delle informazioni.
• Si prefigurano almeno 3 possibili situazioni rispetto al posizionamento organizzativo (esemplificazione non esaustiva quindi rispetto al documento di consultazione):
i) funzione apicale (es. AD, DG..);
ii) unità organizzativa direzionale (es. Direzione generale);
iii) unità organizzativa autonoma non gerarchicamente subordinata ad altre strutture
La procedura indica com’è strutturata e dove è posizionata la FGIP;
• Per ciascuno dei TIPI di informazioni rilevanti l’emittente individua le funzioni organizzative coinvolte nella trattazione di informazione rilevanti (e privilegiate) (FOCIP: Funzione Organizzativa Coinvolta nella trattazione di Informazioni Privilegiate).
Ecco che possiamo individuare le analogie tra i due sistemi ed osservare quanto siano complementari:
Nelle raccomandazioni Mar si fa riferimento al fatto che non si è lasciato determinare i comportamenti anti abuso di mercato alle singole leggi nazionali, ma si è utilizzato il Regolamento Europeo, atto di legge avente forza su qualunque norma nazionale. Le modifiche al nostro codice sono intervenute sulla scorta di queste raccomandazioni, prendendone spunto e formulando le nuove definizioni di Organizzazione d’impresa che spetta agli Amministratori nella Spa e, nelle Srl, arriva a coniugare, se lo Statuto non recita diversamente che essa spetta ai Soci che sono individuati nello Statuto.
Qualifica di informazioni privilegiate e ritardo nella comunicazione al mercato.
- Il meccanismo messo a punto dal Mar, dalle linee guida della Consob e dal Codice civile italiano mira ai seguenti risultati: Consentire sempre di individuare le tipologie di informazioni rilevanti per il mercato da partire dell’emittente;
- Tempo adeguato per informare il mercato e mettere a disposizione degli acquirenti dette informazioni;
- Individuazione del confine tra informazioni che possono definirsi riservate e, quindi, esonerate dalla divulgazione, e quelle non riservate per le quali vige l’obbligo della comunicazione al mercato.
L’emittente è il soggetto al quale le tre discipline si rivolgono.
L’emittente, deve dotarsi di un’organizzazione tale che impedisca la crisi, determini le strategie per uscirne, faccia ritornare in bonis la Società (codice civile);
L’emittente deve dotarsi di un Organigramma che lasci individuare chi ricopre la Funzione di FGIP (Funzione per la gestione dell’informazione privilegiata) che può essere ricoperta alternativamente da: i) funzione apicale (es. AD, DG..); ii) unità organizzativa direzionale (es. Direzione generale); iii) unità organizzativa autonoma non gerarchicamente subordinata ad altre strutture;
L’emittente dovrà anche dotarsi di una Funzione che individui le tipologie di informazioni rilevanti e le distingua in Riservate, dotate di esimente alla comunicazione e Non Riservate, per le quali vige l’obbligo di comunicazione al mercato (Esma), chiamata: FOCIP: Funzione Organizzativa Coinvolta nella trattazione di Informazioni Privilegiate.
L’emittente dovrà individuare l’Elenco delle persone che conoscono le informazioni privilegiate e comunicarlo alle autorità del Mercato dove opera, aggiornarlo di continuo e dovrà mantenere anche l’Elenco di tutti i soggetti persone fisiche e giuridiche alle quali è stata commissionata un’attività che riguarda l’Emittente ed ha a che fare con il mercato di riferimento.
I Funzionari che saranno incaricati di gestire le informazioni privilegiate saranno passibili delle sanzioni per abuso di mercato ed insider trading con somme che si configurano tra € 5.000,00 ed € 2.500.000,00. Dette sanzioni, secondo il Regolamento Europeo, sono comminate anche al soggetto giuridico che non può dimostrare di aver predisposto un’organizzazione tale da evitare gli abusi di mercato. E qui entriamo nella L. 231/2001 sulle sanzioni penali ai Soggetti giuridici.
Se il soggetto emittente fa parte di un gruppo di imprese, chiaramente le Norme del Regolamento UE, delle Linee Guida Consob e del Codice civile Italiano, si applicato con effetto demoltiplicatore anche su tutte le partecipate anche se non tenute alla redazione del bilancio consolidato o alla nomina del Collegio Sindacale o del Sindaco Unico.
L’emittente dovrà individuare l’Elenco delle persone che conoscono le informazioni privilegiate e comunicarlo alle autorità del Mercato dove opera, aggiornarlo di continuo e dovrà mantenere anche l’Elenco di tutti i soggetti persone fisiche e giuridiche alle quali è stata commissionata un’attività che riguarda l’Emittente ed ha a che fare con il mercato di riferimento.
Vale la pena di rilevare che il reato è commesso sia in caso di inadempienza nel divulgare le informazioni al mercato (anche in caso di ritardo di informativa) sia in caso di mancato rispetto delle normative e di attuazione delle norme tecniche che disciplinano la divulgazione delle informazioni interne: quindi, un emittente che non divulga le informazioni secondo le forme e le modalità prescritte, o chi lo fa in ritardo, o in modo insufficiente, o incompleto, sarà punibile.
Riguardo al regime precedente, le sanzioni derivanti dalla violazione delle regole che disciplinano il regime di informativa sono state notevolmente rafforzate.
Il mancato rispetto (nonché l'errato adempimento) degli obblighi derivanti dall'articolo 17 MAR potrebbero avere anche ulteriori conseguenze laddove la questione in discussione interferisca con quella di manipolazione basata sulle informazioni: l'esperienza mostra che i casi di manipolazione basata sulle informazioni non è estranea al sistema, come conseguenza, ad esempio, dell'omissione di dati nei comunicati stampa o elementi considerati sensibili al prezzo.
La Consob ha previsto che la comunicazione avvenga nell'ambito dello stretto tempo necessario per la mera redazione del comunicato stampa e per la sua successiva trasmissione al Sistema di Diffusione Informazioni regolamentate (SDIR) o ai media.
In questo scenario, la centralità dell'organizzazione interna dell'emittente è chiara. E, infatti, tenendo conto della complessità dinamica del business, la compressione del tempo necessario per rispettare l’obbligo di comunicazione, deve essere ridotta al tempo “necessario alla redazione del comunicato stampa”, perciò si richiede che l'emittente sia sempre pronto a comunicare quasi istantaneamente. Pertanto, l'emittente deve essere in grado di rilevare immediatamente quando potrebbero sorgere le informazioni, sin dalle origini e seguirle durante tutto il loro sviluppo.
Tuttavia, anche se un’interpretazione meno rigida delle disposizioni dell'art.17 MAR è adottata, ovvero il momento in cui emerge l'informazione è considerato più "distante" da quello della sua pubblicazione, l’annotazione mantiene intatto tutto il suo valore: anche in questo caso l’importanza di un'adeguata organizzazione dell'emittente risulta evidente per il corretto adempimento degli obblighi di comunicazione.